Oficio 220-121037 SuperSociedades de 2021
Las obligaciones que se generan por la situación de control o de grupo empresarial deben cumplirse por parte de la persona natural o jurídica matriz o controlante
Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la
referencia, mediante el cual formula una consulta relativa a la normativa de la
Circular 100-000003 del 26 de marzo de 2021.
Su consulta fue presentada en los siguientes términos:
1. “En tratándose de personas naturales en quienes se
reconozca la situación de control y/o grupo empresarial, quien deberá atender
las obligaciones que surgen en virtud de este reconocimiento.
2. ¿Si la respuesta es que la persona natural debe
cumplir las obligaciones, incluye ésta la obligación de consolidar estados
financieros?
3. ¿Adquiere la persona natural la condición de
comerciante, bajo el supuesto que esta persona natural no tiene dentro de su
propósito la transacción permanente y asidua de acciones o sociedades, sino que
se trata de un accionista único de sociedad SAS con la que realiza sus
actividades profesionales o se trata de la calidad de accionista de las
sociedades denominadas de familia cuya finalidad es la permanencia de la
inversión por largo tiempo?
4. ¿De ser afirmativa la respuesta anterior, incluye
el cumplimiento de las obligaciones contables y tributarias que implica la
calidad de comerciante?
5. ¿Los socios de las denominadas sociedades civiles
deberán reconocer la calidad de controlantes y atender las obligaciones que
surgen con ocasión del reconocimiento de tal calidad?”
Previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse
que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la
Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite
conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus
respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad
de la Entidad.
Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar
respuesta a sus inquietudes en los siguientes términos:
1. En lo relativo a su primera inquietud, es preciso
señalar que éste Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:
““En conclusión, respecto de su consulta podría
decirse que, la sociedad que posee el 100% del capital de una SAS estaría
incursa, en principio, en la primera de las presunciones de subordinación del
artículo 261 del Código de Comercio, esto es, ser propietaria de más del 50% de
su capital, lo cual generaría la consecuente obligación de declaratoria e inscripción
del control, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995; no
obstante, dado que el control es definido por la Ley como el sometimiento del
poder de decisión de una sociedad a la voluntad de otra u otras personas, las
presunciones de subordinación del mencionado artículo pueden desvirtuarse a
través de la prueba de que, no obstante encontrarse la sociedad en alguna de
las situaciones previstas en éste, no existe tal sometimiento”
No sobra recordar que la matriz o controlante, esto
es, la persona que ejerce el poder de decisión respecto de la sociedad, puede
ser nacional o extranjera, según lo reconoce la propia Ley cuando en la
definición de subordinación señala: “Una sociedad será subordinada o controlada
cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el
cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” (Artículo 26,
Ley 222 de 1995)
En consecuencia, es claro que nuestra legislación
societaria reconoce el control ejercido por personas extranjeras, naturales o
jurídicas.”
QUE SE DEBE HACER:
1. Registrar la situación de control por parte de la
persona natural o jurídica sobre la sociedad de que se trate.
2. Registrar el grupo empresarial, en donde la persona
natural o jurídica es la matriz o controlante, sobre las subordinadas.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de la ley
222 de 1.995, se obliga tanto a las entidades matrices como a las controlantes,
a realizar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial, en
las cámaras de comercio respectivas. Esa obligación se consigna en el artículo
30 de la ley en mención en los siguientes términos:
“Cuando de conformidad con lo previsto en los
artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de
control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que
deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividades de los
vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control.
Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil
correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de
los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
Si vencido el plazo a que se refiere el inciso
anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la
Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de
oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de
vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio
de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.”
De igual forma, la matriz o controlante, además de
preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales,
deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general
consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones,
los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o
controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente
(Art. 35 ídem).”1.
Siendo así que las obligaciones que se generan por la
situación de control o de grupo empresarial deben cumplirse por parte de la
persona natural o jurídica matriz o controlante.
2. Frente a la segunda inquietud, ésta
Superintendencia se ha referido en los siguientes términos:
“7. ¿Pepito Ríos está obligado a presentar estados financieros
consolidados o combinados?
Si la persona natural es comerciante está en la
obligación de consolidar estados financieros en virtud del artículo 35 de la
Ley 222 de 1995 y las normas de información financiera que le aplique, de
acuerdo al Decreto 2420 de 2015. Ahora bien, si la persona natural no está
obligada a llevar contabilidad la consolidación la realizará la subsidiaria que
tenga el mayor patrimonio, la cual deberá preparar un estado financiero
combinado.
En el evento que la subsidiaria de mayor patrimonio
este requerida para presentar información financiera a esta Superintendencia,
deberá presentar adicionalmente el estado financiero combinado junto con la
documentación que se pide cada año en circular externa.
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1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No.
220-220863 (11 de diciembre de 2014). [En Línea]. Asunto:
Situación de Control – Grupo Empresarial. [Consultado el 20 de junio de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-220863%202014.pdf
El procedimiento para preparar estados financieros combinados se encuentra descrito en numeral 4.5 de la ya mencionada guía práctica de aplicación del método de la participación y preparación de estados financieros consolidados y combinados.”2.
Por tanto, si la persona natural controlante es
comerciante, deberá llevar contabilidad y por tanto deberá consolidar los
estados financieros respectivos.
3. Sobre la tercera inquietud planteada, se debe
señalar que el solo hecho de que una persona natural sea controlante de una o
varias sociedades o de un grupo empresarial, no le da el carácter de
comerciante de forma automática. Para tales efectos, se deberá analizar en cada
caso específico si la persona controlante cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 10° y siguientes del Código de Comercio y así poder
determinar si la misma tiene la calidad de comerciante.3
4. La respuesta a la presente inquietud se encuentra
subsumida en las respuestas dadas a las preguntas anteriores.
5. Sobre la quinta inquietud planteada, es de indicar
que el artículo 100 del Código de Comercio, señala:
“Se tendrán como comerciales, para todos los efectos
legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas
mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no
tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no
contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las
sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la
legislación mercantil.”. (Subraya el Despacho).
Igualmente, se debe recordar que el artículo 261 del
Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995,
dispone:
“Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en
uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del
capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso
de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se
computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
________________________________
2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No.
115-021909 (8 de marzo de 2021) [En Línea]. Asunto:
Obligación
de llevar contabilidad por parte de personas naturales en calidad de inversor o
controlante. [Consultado el 19 de junio de 2021]. Disponible:
3
En los anteriores términos se recogen los apartes pertinentes del Oficio
220-176895 (27 de noviembre de 2018).
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta
o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría
mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de
votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la
hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o
con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la
sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las
decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para
todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos
en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o
jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o
con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por
ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de
decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones
de la entidad.
PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera
subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o
con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el
parágrafo anterior.”.
Por tanto, quienes cumplan con los presupuestos
determinados en la ley deberán registrar la situación de control o de Grupo
Empresarial y cumplir con las obligaciones que impone las normas legales.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
