El acto administrativo que imponga la sanción por no
enviar o enviar con errores la información exógena debe motivar la lesividad
ocasionada. La DIAN sostuvo dicha tesis en el concepto No. 100208221-0046 de
enero del 2021. Este concepto es relevante porque en algunas ocasiones los
funcionarios de la DIAN omiten motivar el acto, en relación con el daño que se
le causa al Estado con el error cometido por el contribuyente o responsable. A continuación,
los apartes relevantes del concepto:
“Algunos apartes del concepto que revisa varios temas
en cuanto a la sanción por medios magnéticos.
1. “A raíz de la modificación introducida por la Ley
1819 de 2016, al artículo 651 del estatuto tributario, ¿cómo se aplica la
sentencia C-160 de 1998, que exige que para la imposición de sanciones por el
no envío de información tributaria, entre ella la exógena se debe demostrar el
daño al Estado, y en muchas ocasiones, los errores en el diligenciamiento de cualquier
formato jamás generan daño al Estado? Al respecto, también acoge esta posición
(demostrar el daño al Estado) las sentencias del Consejo de Estado, exp. 18269
del 2013; Exp. 15140 de 2008 y Exp14489 de 2007.”
“Mediante sentencia C-160 de 1998, la Corte
Constitucional, M.P. Dra. Carmenza Isaza de Gómez, declaró exequibles las
expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo
solicitado” contenida en el inciso 1° del artículo 651 del Estatuto Tributario
y “se suministró en forma errónea” contenida en el literal a) del mismo
artículo “en el entendido de que el error o la información que no fue
suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido”
(resaltado fuera de texto).
“Lo anterior, por cuanto la mencionada Corporación
concluyó que no todo error en la información suministrada puede dar lugar a las
sanciones previstas en el artículo 651 ibídem; de modo que, “Si no existió
daño, no puede haber sanción” (resaltado fuera de texto).
“Ahora bien, es importante anotar que lo resuelto por
la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998 se mantiene vigente al
día de hoy, aun con posterioridad a las modificaciones realizadas por la Ley
1819 de 2016 al régimen sancionatorio tributario. Sin embargo, resulta válido
destacar que, al respecto, el legislador desarrolló el concepto de lesividad en
el parágrafo 1° del artículo 640 del Estatuto Tributario”.
“En efecto, dicha disposición reza: “Habrá lesividad
siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias. El
funcionario competente deberá motivarla en el acto respectivo”.
“En este sentido, mediante Concepto N° 000539 del 30
de septiembre de 2020 la Dirección de Gestión Jurídica de esta Entidad explicó
que, ya sea que no se suministre la información exigida, o se suministre en
forma errónea o extemporánea, “la misma ley presume que el incumplimiento sobre
el reporte de la información tributaria (…) ocasiona un daño a la
Administración Tributaria, de modo tal que no se exige probarlo de manera previa”
(resaltado fuera de texto). Empero, “será en el acto en el que se imponga la
respectiva sanción en el cual el funcionario deberá motivar la lesividad
ocasionada” (resaltado fuera de texto).
“Así las cosas, es imperativo que cualquiera de las
conductas de que trata el artículo 651 ibídem genere un daño a la
Administración Tributaria como requisito para la aplicación de las sanciones
previstas en la misma disposición”.
(…)
“Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P.
Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicación N°
66001-23-33-000-2015-00375-01(23569), expresó:
“(…) la Sala precisó que sólo se debe sancionar la
presentación de información con errores de contenido, que son ‘aquellos
relacionados con datos, cifras o conceptos específicos que, por ley, está
obligado a reportar el contribuyente’.
“Así mismo, advirtió que por las características
técnicas de la información y por los requerimientos para su presentación,
también se pueden presentar inconsistencias formales que impiden el acceso a la
información o alteran su contenido, las cuales se deben analizar en cada caso particular
para establecer si obstaculizan la labor de fiscalización de la autoridad
tributaria y, si, por lo tanto, procede la sanción, pues sólo son sancionables
los errores que causan daño al Estado.” (resaltado fuera de texto).
“Luego, mal se haría en afirmar o negar, en términos
absolutos, que el error consultado es sancionable o no en los términos del artículo
651 del Estatuto Tributario, cuando ello exige examinar y determinar la
existencia de un daño ocasionado a la Administración Tributaria, lo cual debe
realizarse en cada situación en concreto, escapando así de la competencia de
este Despacho”.
(…)
12. “¿Cuál es el daño a la fecha (octubre de 2020) que
se le causa al Estado en la información exógena del año gravable 2019, que se
presentó en el mes de abril o mayo de 2020 (fecha de vencimiento) y se cometió
algún error, por ejemplo, colocar la cédula (13) cuando debió ser el NIT (31) o
viceversa, (personas naturales)? ¿Hay sanción al corregir este hecho, y cuál es
la base para calcular la sanción?”
Por favor tener en cuenta la respuesta del
interrogante #3.
“En cuanto a la corrección de errores en la información
exógena, de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, se pueden
presentar las siguientes situaciones:
i)
La
corrección realizada antes del vencimiento del plazo para la presentación de la
información no es objeto de sanción.
ii)
ii)
La corrección realizada con posterioridad al vencimiento del plazo para la
presentación de la información y antes de que la Administración Tributaria
profiera pliego de cargos da lugar a liquidar y pagar la sanción
correspondiente de que trata el numeral 1 de la citada disposición, reducida al
20%.
iii)
iii)
La corrección realizada con posterioridad a la notificación del pliego de
cargos y antes de que se notifique la imposición de la sanción da lugar a
liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el numeral 1 de la
citada disposición, reducida al 50%.
iv)
iv)
La corrección realizada dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se
notifique la sanción da lugar a liquidar y pagar la sanción correspondiente de
que trata el numeral 1 de la citada disposición, reducida al 70%”.
“Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de las
aminoraciones sancionatorias de que trata el artículo 640 ibídem, siempre que
resulten procedentes”.
“En cuanto a la base para calcular la sanción, si la
información relacionada con la cédula de ciudadanía o NIT erróneos es
cuantificable, deberá calcularse la sanción de que trata el literal b) del
numeral 1 del mencionado artículo 651 sobre dicha suma; de lo contrario, esto
es, si no es cuantificable, será menester calcular la sanción en los términos
del literal d) de la norma en comento”.
“Asimismo, se sugiere tener presente lo concluido por
la Dirección de Gestión Jurídica en el Oficio N° 021693 del 18 de octubre de
2017:
“Si no se informó o se informó de manera extemporánea
o errónea diferentes datos desagregados disimiles entre sí, sobre la suma de
cada uno se deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem”.
“Si no se informó o se informó de manera extemporánea
o errónea diferentes datos, de los cuales alguno comprende a los otros, se
deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem únicamente sobre
la suma que contenga a las demás.” (resaltado fuera de texto).
Para liberar la reserva constituida por exceso en la
cuota de depreciación fiscal frente a la contable no se requiere que los
activos objeto de depreciación estén totalmente depreciados. La DIAN precisa
que la reserva mencionada (antiguo artículo 130 del Estatuto Tributario) se
puede liberar cuando la cuota de depreciación fiscal sea inferior a la cuota de
depreciación contabilizada en el estado de resultados, sin importar si los
bienes están totalmente depreciados. Además, señala que la comparación de la
depreciación fiscal y contable se debe realizar frente a cada uno de los bienes
objeto de depreciación. Todo lo anterior lo encontramos en el concepto de la
DIAN 100208221-0048 de enero del 2021. A continuación, los apartes relevantes:
Mediante el radicado de la referencia la peticionaria
pregunta: “Comedidamente solicito su colaboración, confirmándome cuáles son los
requisitos para la liberación de la reserva, de que trata el numeral 12 del
artículo 290 del E.T., que establece: (…) Mi inquietud radica en los siguientes
temas: 1. Se requiere que los activos que fueron objeto de depreciación por reducción
de saldos, estén totalmente depreciados.
2. La comparación de la depreciación contable y la
fiscal, es por el total de los activos, o solamente por los activos que fueron
depreciados por reducción de saldos.”
(…)
“Se incorpora un nuevo numeral 12 a este artículo 290
del Estatuto Tributario, con el fin de establecer el tratamiento aplicable a
las reservas que fueron constituidas de conformidad con lo previsto en el artículo
130 del Estatuto Tributario, pues, como se mencionó en la explicación del
articulado de personas jurídicas, estas reservas pierden su razón de ser, en
virtud del impuesto diferido. En este sentido, se establece que la reserva que
se haya constituido a 31 de diciembre de 2016, podrá liberarse cuando la
depreciación fiscal sea inferior a la contable. La utilidad que resulte por la
liberación de esta reserva será susceptible de ser distribuida como un ingreso
no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.” (Negrilla fuera del texto) El
artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 130 del Estatuto
Tributario, disposición que establecía:
“Artículo 130. Los contribuyentes que en uso de las
disposiciones pertinentes soliciten en su declaración de renta cuotas de depreciación que excedan el valor de las cuotas registradas en el
Estado de Pérdidas y Ganancias, deberán, para que proceda la deducción sobre el
mayor valor solicitado fiscalmente, destinar de las utilidades del respectivo
año gravable como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por
ciento (70%) del mayor valor solicitado”.
“Cuando la depreciación solicitada fiscalmente sea
inferior a la contabilizada en el Estado de Pérdidas y Ganancias, se podrá
liberar de la reserva a que se refiere el inciso anterior, una suma equivalente
al setenta por ciento (70%) de la diferencia entre el valor solicitado y el
valor contabilizado”.
“Las utilidades que se liberen de la reserva de que
trata este artículo, podrán distribuirse como un ingreso no constitutivo de
renta ni ganancia ocasional.”
“Sobre este tema, en el concepto No. 047552 del 10 de
junio de 1997 (reiterado en el oficio No. 005740 del 31 de enero de 2011), se
manifestó que la constitución de la reserva de que trataba el artículo 130 del
Estatuto Tributario, buscaba que la diferencia entre el mayor valor de la
depreciación fiscal con respecto a la depreciación contable se utilizara
realmente para reponer el activo fijo desgastado por su uso en la actividad
económica del contribuyente (recuperación activo)”.
“Así las cosas, dada la claridad de los textos de la
ley y sus antecedentes, se concluye que la liberación de la reserva a que se
refería el artículo 130 del Estatuto Tributario, se libera cuando se cumplan
los supuestos establecidos, esto es, cuando la depreciación fiscal sea inferior
a la contabilizada en el estado de resultados, sin que se distinga si el bien
está totalmente depreciado. Ahora bien, respecto al método de depreciación, se
debieron atender a las disposiciones legales vigentes al momento de constituir
la reserva y a las autorizaciones de la DIAN, según corresponda”.
“Respecto de la segunda
pregunta, es importante indicar que la comparación de la depreciación contable
y la fiscal que menciona la peticionaria, se hace respecto de los bienes cuya
depreciación dio lugar a la constitución de la reserva del artículo 130 del
Estatuto Tributario”.Dalmer Darío Vargas Palacios
Contador Público - UniAutónoma
Especialista en Revisoría Fiscal - Universidad Libre
Maestrante en Gerencia Empresarial
Auditoría | NIIF | Impuestos | Revisoría Fiscal
Cel: (+57) 300 4337084
Colombia
