Ingresos gravados con ICA en los contratos de colaboración empresarial

INGRESOS GRAVADOS ICA EN LOS CONTRATOS DE COMODATO Y/O COLABORACION

El Consejo de Estado interpreta que, así no esté estipulado en la normatividad de carácter territorial, los ingresos gravados con ICA corresponden a los ingresos propios del contribuyente mas no a los ingresos de terceros, de manera que, en el caso de los contratos de intermediación como el mandato, dicho impuesto deberá liquidarse sobre las sumas obtenidas en calidad de remuneración por el ejercicio de esta actividad, no obstante, lo anterior estará condicionado a que el contribuyente esté en la capacidad de demostrar la realidad, condiciones y características del contrato de intermediación llevado a cabo.

En el presente caso de estudio, un contribuyente presentó su declaración privada de ICA por el año gravable 2010 sobre una base de $1.749.389.000. Frente a lo cual, el Municipio de Medellín modificó la declaración estableciendo una base gravable de $14.916.001.000, e imponiendo una sanción por inexactitud equivalente a $41.658.000, por considerar que el contribuyente determinó erróneamente el impuesto al no incluir dentro de la base gravable la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos.

El contribuyente se defendió manifestando que, él desarrollaba la actividad de construcción bajo la modalidad del contrato de mandato, por lo tanto, en su calidad de mandatario, se obligaba a realizar las construcciones y a ejecutar la obra material. Entonces, según este esquema negocial planteado, sus ingresos se derivaban de la remuneración o las utilidades que se pactaban en los contratos de mandato, y no del dinero que percibía del mandante que contrataba la ejecución de la obra. De manera que la base gravable del ICA por sus actividades debía estar constituida por los ingresos propios; esto es, aquellos derivados de la remuneración obtenida sobre las utilidades pactadas.

Por otra parte, la Administración Municipal manifestaba que, en primera medida, la carga de probar los hechos que soportan las pretensiones recaía en el contribuyente, por lo tanto, si este argumentaba que era una sociedad dedicada a la construcción mediante contratos de mandato, era necesario que adjuntara copia de los mismos, así como los soportes de la totalidad de los ingresos percibidos en la operación. Y, en segunda medida, la Entidad señalaba que las normas territoriales del municipio de Medellín no contemplaban dentro de la base gravable del ICA deducciones por ingresos para terceros, ni tampoco se estipulaba una base gravable especial al respecto.

Para solucionar este conflicto, el Alto Tribunal empieza por recordar que, el impuesto de ICA grava aquellos ingresos provenientes de las actividades industriales, comerciales y de servicios ejercidas directa o indirectamente, en forma ocasional o permanente y que se desarrollen en las respectivas jurisdicciones territoriales.

Asimismo, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 incluyó a las formas de intermediación como una actividad de servicios gravada con este impuesto. Por lo tanto, es claro que los servicios de intermediación, como es el caso del mandato, están gravados con ICA en el territorio en que se ejecutó dicha actividad.

Ahora bien, en relación con la base gravable de dicho impuesto para las actividades de servicios, se tiene como regla general que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 en consonancia con el artículo 33 del Acuerdo 67 de 2008 (norma del Municipio de Medellín vigente al momento de la discusión), se debe determinar sobre los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, a los cuales se les restan los de actividades exentas y no sujetas, luego las devoluciones, rebajas y descuentos, y por último, los correspondientes a exportaciones y venta de activos fijos .

No obstante, en el caso de los servicios de intermediación, el parágrafo 2º del mencionado artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece que, la base gravable de estos será el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios del intermediario. Por lo tanto, para el Alto Tribunal, toda vez que el impuesto de industria y comercio grava los ingresos propios del contribuyente, el tributo de los intermediarios se liquida sobre los honorarios, comisiones y demás ingresos que reciben para sí, mientras que el gravamen de los terceros contratantes se liquida sobre las sumas que el intermediario obtuvo en nombre y/o por cuenta de ellos. -Es decir, restando la parte de la participación que le corresponde al contratista-.

Aclarado lo anterior, la Sala manifiesta que le correspondía al contribuyente acreditar que el ejercicio de su actividad era realizado a partir de contratos de mandato, de manera que únicamente los ingresos propios, es decir, la remuneración obtenida en su calidad de mandatario se tendría como base gravable del impuesto de industria y comercio.

Sin embargo, en los contratos y soportes que aportó el contribuyente como prueba se detectaron las siguientes falencias:

 En relación con los contratos aportados, en la mayoría no se señalaba el monto de los ingresos propios que correspondían al contribuyente y a terceros, por lo cual no era clara su discriminación.

 De las facturas emitidas por el contribuyente, tampoco era posible determinar qué monto correspondía a utilidad de él y cuál correspondía a ingresos para las compañías contratantes. Adicionalmente, no era clara la relación de las facturas respecto de cada uno de los contratos aportados.

En conclusión, el Consejo de Estado le concede la razón al Municipio de Medellín ya que, ni de los contratos ni de las facturas emitidas por el contribuyente se puede determinar qué porción de los ingresos recibidos correspondía a ingresos propios y qué porción correspondía a ingresos para terceros, por ende, no era posible establecer la base gravable del ICA sobre la utilidad o remuneración percibida por el contribuyente en desarrollo del contrato de intermediación.

COMENTARIOS:

 Las empresas muchas veces subestiman el impacto de los impuestos en los negocios, como si fuera algo muy lejano cuyas consecuencias solo afectan a los más evasores, hasta el día que les toca afrontar algún conflicto jurídico-tributario con el estado, en el cual el futuro del patrimonio que llevan construyendo por años y generaciones depende de una sentencia favorable. Y aunque es cierto que nuestra administración tributaria, hasta hoy en día, tiene una capacidad de fiscalización bastante pobre, no obstante, si usted es uno de esos pocos desafortunados de “ganarse” una fiscalización completa de la autoridad tributaria, perfectamente puede terminar al borde de la insolvencia preparándose para liquidar la empresa.

 Y lo más interesante es que en el grupo no hablamos desde la especulación, los supuestos o el terrorismo con el fin de vender servicios de consultoría o cursos, sino desde situaciones reales y verídicas, como sucedió en el presente caso de estudio donde el contribuyente pasó de una tener base gravable autoliquidada de $1.749.389.000 a una base gravable impuesta de $14.916.001.000 (8.5 veces), lo cual sería altamente riesgoso para la sostenibilidad de cualquier organización, y eso que no estamos hablando del impuesto sobre la renta que administra la DIAN en el cual las tarifas son más gravosas.

 Por lo tanto, en una relación negocial siempre lo más importante son los impuestos, porque las imprecisiones o errores a nivel impositivo, a diferencia del derecho y la contabilidad, no permiten segundas oportunidades gratuitas para refrendarlas, ni tampoco tienen a un actor (estado) con tanto interés y decisión para llegar hasta las últimas consecuencias para cobrar cualquier error por desconocimiento u omisión de las normas.

 No es extraño ver en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, casos donde la falta de técnica jurídica y contable de los negocios queda al descubierto no porque una autoridad competente en estas áreas la exponga, ni porque la contraparte del negocio demande, sino porque la misma administración de impuestos desmantela la estructura porque generó un efecto tributario contrario al que las partes aplicaron con o sin conocimiento.

 Los contratos colaborativos son vehículos muy eficientes para hacer planeación tributaria, pero, así como son de útiles puede ser de compleja su estructuración jurídica, contable y financiera.

 Es importante resaltar cómo el Consejo de Estado viene consolidando una posición pacífica, en donde pondera la aplicación de los mandatos contenidos en las leyes sobre su omisión de incorporación a los respectivos regímenes territoriales por parte de las entidades competentes, por lo cual, esta sentencia puede ser aplicable frente a cualquier otra autoridad municipal del país, en caso de que no exista un tratamiento especial en la normativa territorial cuando se reciben ingresos de terceros.

 

Dalmer Darío Vargas Palacios

Contador Público - UniAutónoma

Especialista en Revisoría Fiscal - Universidad Libre

Maestrante en Gerencia Empresarial

Auditoría | NIIF | Impuestos | Revisoría Fiscal

Cel: (+57) 300 4337084

Colombia